同时，法律制度在发展过程中应该保持其伦理学依据的一致性，就成为法律制度保持其体系性和稳定性的必然要求。

自请求者，加本罪一等。至顺二年（1331年）6月，诏诸官吏在职役或守代未任，为人行赇关说，即有所取者，官如12章论脏，吏罢不叙终其身，虽无所取，讼起灭由己者，罪加常人。

若身自请求而得枉法者，各加所请求罪一等科之。（5）主观故意：即使是害怕上官而不得已行之，亦不能免。明律的请托条款上承元制，列杂犯，它的特点之一是鼓励告发。自今贵戚以事被告，不以事之大小，并令所在官司按问，具申北、南院覆问得实以闻。[2]我国陕西扶风县出土的青铜器琱（diao）生簋（guǐ）上也记载了一件请托司法的罪行，公元前873年，触犯法律的当事人琱生向主审法官召伯虎及其父母请托，最终将官司摆平。

惟货、惟求就与请托有关。正月的一天，司法机关再次到其庄园调查，朝廷指派召伯虎负责督办此案，琱生于是向召伯虎请托。[11]阎云翔：《私人生活的变革：一个中国村庄里的爱情、家庭与亲密关系(1949-1999)》，龚小夏译，上海书店出版社2010年版，第14页。

但中国的法制现代化进程的开启却是在一种内忧外患的情形中展开的，进而无论是上个世纪初期开启的法制现代化进程，还是上个世纪80年代开启的法治现代化进程，全都是与某一种目的存在紧密的勾连的，如上个世纪初对法制现代化的期望就是与民族独立等紧密地勾连在一起、上个世纪展开的法制现代化运动就是与市场经济发展的要求紧密地勾连在一起，典型的口号如市场经济就是法制经济等等。梅因在1861年出版了使其扬名的《古代法》[13]一书，该书到处充满了当时弥漫在西方世界的智识主义的味道。[27]但颇为遗憾的就是，法律人类学论者们由于是在国家法--民间法这一二分理论的支配下展开研究的，所以其更多的是侧重从规则和纠纷解决的角度来对民间法加以研究，这一研究进路所产生的后果就是遮蔽了法律人类学所应该具有的视野，亦即从秩序形成的角度来对民间秩序形成的问题加以研究，这实际也是我们主张法律人类学为什么要从结构功能主义以及社会变迁的视角等多方面加以对习惯法进行研究的基本理由。[17]汤唯：《法社会学在中国--西方文化与本土资源》，科学出版社2007年版，第166-173页。

但笔者认为其实这两种思维方式与问题的提问方式本身都是有问题的，因为其并没有能够发现在中国语境中法律人类学研究进路所承载的任务。[2]祁进玉：《中国法律人类学研究三十年(1978-2008)》，载《西北民族研究》2009年第3期。

民间法研究到目前为止，可以说主要在三个相互关连的领域展开：第一，对民间法进行一般式的话语构建。同时法律人类学的研究也向我们展示了一种有别于国家秩序的其他社会秩序存在的可能性。就以进化论为价值预设的法律人类学进路而言，其实际对中国法治现代化的道路也产生了很大的影响，如杜赞奇在《从民族国家拯救历史》一书中对中国在20世纪上半期对习惯法采取的一种打压的态度的研究发现，在进化论观点的影响下民族国家是如何破坏原有的规制社会秩序的规则的。[16]杨美慧：《礼物、关系学与国家:中国人际关系与主体性构建》，赵旭东等译，江苏人民出版社2009年版，第23页。

摩尔根在《古代社会》一书中也认为人类文化的发展经历三个不同阶段：野蛮、蒙昧与文明，同时，其还具体阐释了财产法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演进过程。[25] [美]斯科特：《国家的视角--那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》，王晓毅译，社会科学文献出版社2004年版，第348页。深入考察可以发现人类学最初的设置是存在非常强烈的进化论味道和西方中心主义的色彩，这其中最具有代表性的就是英国历史法学派的代表人物梅因以及美国著名的人类学家摩尔根。比如徐晓光在《罚3 个 120的适用地域及适应性变化》[10]。

同时值得重视的就是，现在社会已经不可能存在一个封闭式、静态的社会了，进而采用一种封闭式、静态的态度来对民间法展开研究，实际也就缺乏了相应的研究对象了，法律人类学的相关研究应该尽快地过渡到开放的、动态的，并对民间秩序加以研究的进路中来，因此人类学家阎云翔的研究思路给法律人类学的研究带来了启发，一如其所言在研究的过程中，我的主要体会之一是个人中心的民族志研究极为依赖一个固定的地点作长期反复的田野调查，以及对当地的历史发展做深入研究。还有就是新中国建立过程中在中国所形成的一种特殊性的集体观念模式，这一秩序构建模式也在深深地影响着当下中国人的行为方式。

法律人类学是人类学的分支，要跳出西方人类学的传统范式，寻求能够有力解释外来法律和本地经验的冲突与融合问题，即构建法律语境化问题的认知框架。[14]在这种进化论理论的指导之下，再加之当时中国所遭受的现实的民族灾难，从而这些都导致了对西方知识的大规模引进和在现实政治构架、法律制度上等对西方的全面复制等现象的形成。

[12]侯猛：《法律和人类学研究：中国经验30年》，载《法商研究》2008年第4期。由于这些问题本身溢出了本文讨论的范围,进而在这里就不加以研究了。[14] [美]杜赞奇：《从民族国家拯救历史--民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明等译，江苏人民出版社2009年版，第22-23页。在斯科特看来，单一性的社会秩序构建方式实际就是要忽略不确定性以及将发展的主体标准化，但正式秩序越是图解式的、越薄弱，那么在遇到来自其狭小范围之外的干扰时候，它就是越是脆弱和缺少弹性的。我们知道，有什么样的理论预设就会推导出什么样的结果，理论在支配着论者提出问题的方式、思考的因果逻辑等，也就是说国家法--民间法的理论预设实际已经限定了进行民间法研究学者们在研究过程中可能的视域以及结果的得出了。[26] [美]吉尔兹：《地方性知识--事实与法律的比较透视》，载邓正来译/编：《西方法律哲学文选》（下），法律出版社2008年版，页214下。

为什么法律人类学在研究的过程中会出现上述的静态的、封闭式的研究态度？笔者认为这实际是与国家法--民间法这一预设理论的理论诉求有关系的，在这一二分理论中实际有一种对规则体系的要求，而从社会变迁的角度展开的法律人类学研究实际是要求从秩序形成的角度来对民间法来研究，这其实是两种不同的理论诉求。反思研究者学术研究有必要反思研究者本身在能力上存在的问题。

[6]把国家--社会框架绝对化，做单一的支配性分析一说了之。当下学界在对民间法进行研究的过程中有一个不好的倾向，就是认为民间法好像是一成不变，从而希冀发现一种所谓的民间规则，对于这一现象产生的原因笔者认为也是与国家法--民间法这一前置理论有关系的。

二法律人类学作为一个学科的价值取向也是需要关注的。我们认为民间法的研究应该是在中国秩序这一独特视角之下来对问题进行分析和研究，一如余英时所言，现实世界之中只有一个个具体的现代生活，如中国的、美国的、苏俄的或者日本的。

中国是一个历史悠久的国家，历史上不同的传统都会对法治秩序的构成形成影响。但事实却告诉我们，这种静态的、封闭的研究态度实际是与民间法的存在状态和发展趋势是不相符合的。从这个角度来进行考虑的话，法律人类学的研究实际是应该在一个更为深刻的层面来展开研究，亦即哪一种社会秩序模式更为可欲的高度上来思考问题，遗憾的是虽然法律人类学研究已经逐渐地将这个问题开放了，但进行法律人类学研究的学者们却没有能够发现这一研究进路所应该承载的高度，进而也就疏于进行有意识的理论的构建。第二，中国在法治现代化的过程中，并不必须要求全国各地都必须持有同一种秩序观，这里是可以充分地为各地的发展留下足够的空间的。

[29]这同时也是法律人类学研究比较集中的一块。法治现代化在中国的发展历程向我们表明，中国法律制度的发展始终具有一种工具性的倾向，法治的要害不仅在于法，而且在于治，即法律要发挥作用，要用法律来统治。

进入专题： 民间法 法律人类学 。[22]但这些不足并不能否认它对民间法研究、乃至整个法学研究所做出的贡献。

地方性在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。[18] 其所导致的后果就是中国的法制/法治现代化不能在一种平和的心态中发展。

他们不仅这样来界定亲属群体的关系，也将道德取向带到了对司法权力的期待中。具体的研究如朱淑丽在《法律与民间规范》一书中的研究，在该书法律与民间规范的交叉作用一章中，作者分别研究了民间规范对法律规范的模仿和取代民间规范对法律的规避和抵制法律对民间规范的妥协和承认法律对民间规范的塑造和改变以及两者的合作和交叉运用。我国民间法研究的兴起，很大程度上是与国家推行现代法治的过程中碰到诸多秋菊式的窘境有关，因此民间法研究实际是可以在其他的进路上展开。其经过田野调查后发现在把国家--社会框架绝对化，做单一的支配性分析，使学术的分析只能停留于事物的表面，并不能真正揭示国家--社会框架背后的实质性因素的作用。

上个世纪90年重新开启的民间法研究，实际不仅仅是对法治现代化过程中国家法无法被遵守、总是被规避的问题的研究，更为侧重的应该是对国家法本身的正当性问题的研究，所以说法律人类学的研究进路实际是要为中国的法治现代化提供一种更具有正当性的法律模式来，可以明确的就是在这种主体--他者的方案中永远是不可能发现这种正当性的法律来的，在这样的使命的召唤下，中国式的法律人类学研究在价值预设上应该走出一条与西方两种进路都不同的道路来，而不能简单地照搬。进而如果民间习惯法能够有效定分止争，就不必用国家法来解决，以防止各族群众卷入无谓的纠纷或陷入旷日持久的、最终难有结果的诉讼之中，从而达到节约司法资源，有效降低解决矛盾纠纷的成本，提高司法效率，稳定民族地区社会秩序的效果。

他认为具有历史悠久的城市可以被称为深或厚的城市，因为他们是大量的、已经逝去的、来自各种地位的人在长期的历史中创造出来的。[23]参见郑廷友、董翼：《论法人类学的研究方法》，《重庆交通大学学报》(社科版)2007年4月。

对上面进行简单的总结之后便会产生这样一个洞见，目前中国法学界从法律人类学进路上所展开的习惯法/民间法研究，根本性的理论预设可能都是在主体--他者这一进路上，外加理论预设即国家法--民间法二分理论，进而其所推导出来的后果自然就是可想而知的。国家正是通过法律这种新的图景来设想和形塑它所期望的主体。